当前位置：首页 > 16年专题 > 1603慈善法 > 专家解读 > 正文

3月30日，中国慈善联合会学术委员会委员、中国劳动关系学院教授杨思斌从学理方面详细解读了慈善法的基本制度，条分缕析，深入浅出，学好这课，助你依法行善不逾矩。

慈善法在法律体系中的定位

慈善法属于社会法。法学上的社会法是指在私法的公法化过程中形成的法律。传统的法律分为私法和公法，私法是调整平权关系的，公法调整隶属关系、管理关系。从调整方法来讲，私法是用“放”的方法调整社会关系，公法是用“管”的方法来调整，而社会法实际上是“管放结合”。按照私法的基本理念，当事人之间能够通过协商、协议解决的，国家不予干预，公民之间的帮助属于私法范畴，国家一般不予以干涉。但慈善已经发展成为组织化、专业化的事业，慈善组织可以依法享受税收的优惠，可以筹集社会资源，可以动员志愿者，单靠当事人的自治来调整的话，显然已经不能适应了，所以对这些领域要进行干预，从这个角度来讲慈善法是属于社会法。还有一个角度是，社会法调整的社会关系是以三方关系为特征的。一般的民法、私法是涉及当事人双方的两方关系，而慈善涉及到捐赠人，慈善组织、受益人，涉及到志愿者和志愿服务机构，受益人，从这个角度来讲，慈善法调整的社会关系和私法的社会关系也是不一致的。

慈善法是慈善领域的基础性和综合性的法律。慈善法具有非常重要的纲领性、支架性作用，它的综合性体现在其涵盖了非常全面的内容，既调整慈善组织关系，也调整慈善行为关系，还调整慈善监管关系。既然是综合性的法律，就必然会涉及到与其他的法律法规的关系，如和行政法、行政许可法、行政强制法、行政处罚法，甚至是行政复议法和行政诉讼法的关系;还会涉及到与公司法的关系，与税法的关系。慈善法由全国人民代表大会通过，从立法角度来讲，法律位阶或法律层次上升了，这对处理与其他的法律法规的关系是有一定的影响。

慈善活动概念的界定

英国对慈善活动有列举式的规定，最早是列举了十种类型，后又增加到十三种类型，其界定标准主要分为事业标准和公益性标准，事业标准强调了慈善活动的领域，什么样的范围属于慈善活动;公益性标准强调了受益对象是不特定的社会公众，具有不特定性。日本是通过对公益法人的认定来界定慈善活动，美国是通过税法来界定慈善活动。

我们的慈善法对慈善活动的界定有三个方面的要点，第一是采用了“大慈善”的概念。慈善法突破了过去的扶贫济困的传统慈善，把慈善引申到救灾、教育、科学、文化、卫生、环保领域，但“大慈善”不是大无边界的，边界在于必须是公益活动。第二是明确了“慈善”和“公益”的关系。慈善法将慈善活动界定为公益活动，实际上意味着“慈善”的范围比“公益“小。第三，慈善法结合了概括式的规定和列举式的规定。概括性规定的要义是强调了慈善活动是公益活动，这是慈善活动的本质特点;而一二三四五六的列举排列隐含着一个信号，国家引导和促进更多的慈善资源向排在首位的扶贫济困领域倾斜，配合打响扶贫攻坚战，慈善组织在精准扶贫的方面大有可为。

慈善活动的原则

慈善法规定了慈善活动的几个原则，这些原则对于我们理解慈善法的制度、规范很有意义。

合法原则

我们强调法无授权不可为，法无禁止皆可为，即涉及到公民、法人、其他组织的权利的减损或义务的增加，没有法律的授权是不行的。对于慈善组织而言，应该是法无禁止即自由，法律没有规定的都是自由的空间。另外，合法原则强调了不得违反强制性规范。哪些规范属于强制性规范?凡是有法律责任的条款即是强制性的规范。合法原则还包括了不得危害国家安全，损害社会公共利益和其他人的合法权益这样一层意思。

自愿原则

自愿原则强调了捐献者是自愿的，自由决策是否参加慈善活动以及如何参加，严格禁止摊派和变相摊派。同时，自愿原则也包含了相关主体基于自愿原则建立平等关系，也就是说受益人不因获得慈善组织的帮助，而受到人格或权利的减损，他的人格尊严应该受到法律维护。

诚信原则

诚信现在已经上升为法律原则，不仅仅是道德问题了。慈善活动是建立在爱心基础上的，更应该强调诚信，不得采取虚构事实，夸大事实这样的方式来诱导募捐，诱导捐赠。否则将对一部分爱心人士的爱心造成伤害。

非盈利原则

很多人对慈善有一些负面的评价，是因为对“非营利”的理解是不专业的，认为既然是“非营利”的，就是要学雷锋，完全做无偿的奉献。“非营利”强调的是不能分配利润，但不等于不能从事经营活动，不等于不能收费。美国的非营利组织强调合法性和禁止利润分配，不干预你是否采取公司运作，但股东不能分配利润，不能取利，所赚钱财用来壮大慈善事业。

慈善组织制度

慈善组织是慈善事业发展的载体，在整个慈善立法中的地位是非常重要的。慈善法规定的慈善组织，是依法成立，符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。可以采取基金会，社会团体，社会服务机构等组织形式。

慈善组织的内涵与外延

内涵

第一，慈善组织属于非营利组织，与盈利性的组织如公司、企业等区分开来。

第二，以面向社会开展慈善活动为宗旨。慈善组织一定是以不特定的多数人为受益对象，具有公共性。为特定的个体进行筹款，属于私益慈善，应该是民法中的民事赠与行为，不属于慈善法条款的慈善活动。因此，既然个人求助不属于慈善法的调整范围，当然也不存在禁止的问题。

第三，慈善组织必须依法成立，符合本法规定。慈善法第九条中的规定还不是很明确，需要相关配套法律法规，否则无法落地。

外延

慈善组织除基金会、社会团体和社会服务机构三种形式外，将来也有可能有其他的组织形式。立法时很多人认为社会服务机构不是法律用词，原来是民办非企业单位，为什么换成这个词?这出于几点考虑，第一点考虑是认为民办非企业单位本身不是一个科学的定义，是以否定的方式进行定义的，而且“民非”实际上有公益性和准公益性两类，准公益性在实践中会合理收费，会给人一种“民非”在牟利的感觉;另一方面，我们在实践中急需发展大量的服务型慈善组织，比如说养老服务，儿童服务，残疾人服务等，这是未来整个社会福利发展的方向，立法应当起到引导方向的作用。

那么，慈善法实施以后对民非怎么样处理?可以按照慈善法的规定，申请认定为慈善组织，符合条件可以认定为慈善组织，也可以认定为社会服务机构这样的形式。不符合条件就可以向企业方向发展，成为营利组织。

慈善组织的登记和认定

关于慈善组织到底采用登记制还是认定制，在立法过程中有过多次讨论。登记制是指法律设定了一些要求和条件，按照法律的规定去申请成立慈善组织，但组织资格的认定，并不意味着就获得了募捐资格，也不意味着必然可以享受税收优惠。有学者提出登记制类似于营利组织的机制，公司的设立条件要比企业严格，股份公司的设立条件比公司的条件严格，上市公司比股份公司的标准要高。申请登记的慈善组织，可能比一般的社会组织的标准高，依法获得公开募捐资格的组织比慈善组织的条件又要严格一点，享受税收减免的慈善组织标准可能更高一点。认定制实际上是资格任命制，这里借用了国外的概念，慈善组织本身只是一个资格，是一个识别，通过一些标准和要件来把慈善组织从一般的非营利组织里面辨别出来，让它享受特殊的权利或者是政策。

慈善法规定新成立的慈善组织实行直接登记制，慈善法公布以前已经成立的慈善组织采用认定制。直接登记制打破了过去的双重管理体制，废除了向主管部门申请，登记的主体明确为民政部门。有一点值得大家关注，对于不符合规定条件的，不予登记并书面说明理由，申请后不准予登记要给予书面理由，这是依法行政的重要体现。还有一个问题经过反复讨论，即慈善组织是不是法人。从国外经验来看，慈善组织包括了法人组织和非法人组织。从学理研究方面来讲，慈善法应重点规范法人组织，但同时赋予非法人组织从事慈善活动的合法性，慈善组织以外的其他组织，可以从事力所能及的慈善活动，但是对法人地位在慈善法中没有规定。民法典正在议定之中，将来慈善组织的法人地位由民法典来确定比较合适。

关联交易

慈善法把关联交易分为正当的和不正当的，禁止不正当的关联交易。不正当的关联交易是指慈善组织的发起人、主要捐赠人及管理人员，利用关联关系损害了慈善组织受益人和社会公共的利益。如果没有损害慈善组织、受益人利益、社会公共利益，通过决策回避制度和信息公开制度来规制，也就是说慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员，和慈善组织发生交易行为的时候，不得参与该慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况向社会公开，通过信息公开进行监督。

慈善募捐制度

慈善法规定慈善募捐的主体是慈善组织，客体是财产，募捐的类型是公开和定向两种。定向募捐就是面向特定对象的募捐，定向募捐相对来说比较宽松一点，但是宽松的同时也有规制，第一是慈善组织是登记之后就可以开展定向募捐，但对定向募捐的范围和方式有要求，范围是在发起人理事会成员和会员等特定的对象范围内进行。另外，不能采取本法第23条规定的方式，使其成为公开募捐。慈善法重点要规范的是公开募捐，适度放开了公募资格，引入一定的竞争机制，让慈善组织通过竞争来合理地配置慈善资源，也增强了慈善组织的活力。

网络募捐容易发生信息不对称问题，出现鱼龙混杂、泥沙俱下的情况，法律要进行规范以防止爱心受到伤害。有很多人担心像腾讯公益、新浪公益这些做得很好的，将来是不是可以继续做为信息平台，这需要主管部门出台一个《慈善募捐信息平台管理办法》来衡量，符合标准的仍然可以继续可以发挥它的积极作用。有人说募捐平台是第三方，要不要承担责任?有学者认为平台是一个中介，不需要承担任何责任，其实不然，因为不同的平台发布的信息对社会公众的影响不同。利用某一个平台来进行募捐，实际上也是与这个平台本身的信用有关联。所以国务院出台的关于促进慈善事业健康发展的意见中，规定了募捐平台的查验责任，验证慈善组织的登记证书和公开募捐资格证书，这在法律责任部分有所体现，没有履行验证义务可以给予警告。最终的责任是通报批评，虽然没有罚款等更严厉的法律责任，也具有很大的震慑力。

慈善捐赠制度

慈善法规定捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠，这意味着将来直接向受益人捐赠时，有可能会获得税收优惠。慈善法规定货币、实物、房屋、有价证券、知识产权等有形或无形财产都可以成为捐赠的对象和客体，这为下一步的慈善监管、慈善配套政策的出台带来了很大的挑战。如涉及股权捐赠问题，需要多部门的研究和协同来出台相关的政策。

慈善法也回应了诺而不捐的问题。慈善活动中有很多人打出牌子要捐赠，追求广告效应，但是不去兑现。慈善法规定对于某些情况下的捐赠，捐赠人没有撤销权，或者是说受益人有要求支付的权利。如果捐赠人经济状况恶化，严重影响其生产经营或者是家庭生活的，经向公开承诺捐赠或者是书面捐赠协议签订地的民政部门报告，并向社公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务，主要解决诈捐这样的捐赠失信的问题。

慈善财产制度

关于慈善财产的年度支出和管理费用争论非常激烈，实际上我们的立法考虑到了不同的规模、不同能力、不同运作方式的慈善组织的特点，既有原则性，有红线，也有灵活性。国际上对年度支出都有底线的控制，把慈善募集的钱及时花掉，才能够符合捐赠人的意愿，如果慈善组织的钱长期沉溺下来的话，本身也是有问题的。支出比例有50%，有60%，80%的，我们选择的是上一年度的70%，而且这次立法使得具有公募资格的基金会的公益活动支出更具有弹性，可以是上一年度的，也可以是前三年收入的平均所得，这样公募性基金会可以在较长时间内统筹，尤其是从事救灾业务的基金会，因为在灾害发生的时候，可能在一个时期内募起来很大的资金，这个时候压力很大，没有用完的话就会被人诟病。

还有管理费用的最小化问题。不同的组织，管理费用也不同。运作性的组织一般来说要高于资助型的组织，规模小的组织高于规模大的，初建和成长的要高于成熟期的组织，管理人员中志愿者比例低的组织要高于志愿者比例大的组织。慈善法规定具有公开募捐资格的基金会年度管理费用不超过当年总支出的10%，具有公开募捐资格的基金会在整个基金会里面占的比例并不大。据统计，北京市的公募基金会仅占基金会总数的10%左右，天津市要高一点，也不到30%。而且还有一个灵活性的规定，特殊情况下难以符合标准的，报民政部门并向社会公开说明就可以了。

慈善法没有用“管理成本”，而是用了“管理费用”，实际上也为具有公募资格的基金会将来开展活动提供了更多的空间。因为学者根据财务会计的准入对管理费用进行的解释对基金会的支出是有力的。公募基金会以外的其他组织的年度的公益支出和管理费用的标准，国务院民政部门会同国务院财务税务等部门依照前款的规定来制定，有一些慈善组织，特别是社会服务性的慈善组织的管理用的支出，人工支出占的程度很高，如果限制“死”规定，这些组织没有办法发展和生存，所以这些慈善组织的年度支出、管理费用等应该由民政部门，会同国务院财政、税务等部门依照前款规定原则制定。

---

问：慈善法第60条规定，慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十。这里是指选择一个以后不能改变还是说可以并存，我今年可能选择全年收入的70%，明年选择前三年收入平均额的百分之七十?

答：慈善组织可以根据自身情况选择适用，只要符合其中一个要件，我觉得就可以了。像我们劳动合同法凡是有“或者”的，用人单位符合了第一条认为你合法，做到了第二条也认为你是合法的，并不意味着一旦选择第一条就不能选择第二条。

问：我想请问一下“管理费用”的定义是什么?因为我们企业在资助慈善项目时，项目人员的工资等算项目的直接支出是不算管理费用的，管理费用是平摊房租、水电、后台支持部门等相关的支出，那么慈善法中具体是怎么界定呢?

答：这个问题提得很好，因为现在很多人对这个问题不太明确，慈善法使用的是“管理费用”不是“管理成本”。“管理费用”和“管理成本”到底什么关系?法律没有规定。如果说从其他的法律角度来讲，非营利组织的会计制度是有规定的，像你所讲的，有一些东西不属于“管理费用”，比如说项目的支出不属于“管理费用”。慈善法中的“管理费用“需要主管部门进一步的明确，学者不能做出解释。我认为该条款对慈善组织的管理是有利的，是根据慈善组织的实际需要来开展慈善活动提供了一个法律依据。