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作者：金锦萍

(北京大学法学院非营利组织法研究中心主任、中国慈善联合会学术委员会副主任)

【慈善法草案第六十条】

慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理成本最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支，慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于前三年收入平均数额的百分之七十，年度管理成本不得超过当年总支出的百分之十五。

具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出以及管理成本的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。

捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理成本有约定的，按照其约定。

此条文是对于慈善组织年度公益支出最低比例和行政成本的规定。

一、年度公益支出的最低比例

法律上之所以要对慈善组织的年度公益支出设置最低比例，是因为考虑到慈善组织利用社会资源、享受国家税收优惠、以社会公益为己任，所以，应当有实际活动和公益支出以实现其宗旨和承诺。否则，若长期囤积资金不开展公益活动，一者有公器私用之嫌;二者，有浪费社会资源之忧;三者有羞对慈善宗旨之愧。

由法律来规定年度公益支出的最低比例需要考量的因素：一者，满足公众对于慈善组织公益性的合理期待;二者，以不影响慈善组织的可持续发展为限;三者，尊重慈善组织的多样性，充分考虑不同慈善组织的差别。

当年《基金会管理条例》在制定基金会的年度公益支出的最低比例时，也曾经考察了各国的立法规定。最终确定：“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。”(《基金会管理条例》第二十九条)

当初立法者也曾惴惴，认为此规定“是我国基金会管理的一种新尝试，这项制度的运作还需要在实践的磨合中不断积累经验。”基金会条例实施至今已有十年之余。值此慈善法草案讨论之际，不妨重新审视此项规定：积极意义在于敦促基金会加大公益支出，及时有效利用慈善资产以实现慈善初衷。但是此项规定的弊端也日益呈现：

此规定的逻辑基础存在问题。公募资格与财产使用规则之间并无必然联系，应该是财产来源构成会影响慈善组织的财产规则。

公募基金会和非公募基金会的本质区别在于基金会是否可以向不特定的社会公众募集捐款。但是这一区别仅仅在于能否从事公开募捐活动，并不应该影响到其他方面的规则。也就是说，是否可以进行公募活动并不能为公募基金会和非公募基金会的其他规则上的差异提供足够的合理性支持。

对于慈善组织的年度公益支出的最低比例的要求，规则的关键在于根据慈善组织资金来源的不同而有所差异：即资金来源很大程度上依赖于公众，还是主要来自于特定的个人和群体。对于后者，因为容易为少数人控制，因此在财产规则制定上会有更多的(而非更少)的限制。例如在美国有公共慈善机构和私立基金会之分。就是根据资金来源(而非募捐资格)所作的分类，并只有在免税资格问题上，这一分类有其法律意义。对于年度公益支出要求，法律对于公共慈善机构并无强制性规定，但是对于私立基金会有最低法定支出额的要求(美国目前为5%)。之所以对于公共慈善机构不予做此方面的法定要求，原因在于公共慈善机构的生存和发展依赖于社会信赖，过低的公益支出和大量的资金囤积会影响其进一步募集资金的能力和竞争力，所以法律即便不做此方面的规定，资金来源主要依赖社会大众的公共慈善机构必须尽力提高资金的公益使用效率，以取信于捐赠人和公众。——当然这要求建立良好的信息披露制度。

但是现在的草案依然延续基金会管理条例中的做法，明确规定“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于前三年收入平均数额的百分之七十”。其中不妥之处在于：

第一，具有公开募捐资格的慈善组织的财产不一定主要来源于不特定社会公众，因为这取决于慈善组织的募捐能力和战略选择。所以对于具有公开募捐资格但是资金来源特定的慈善组织，此规定在一定程度上限制了捐赠人的意愿和慈善组织的自主空间。

第二，即便对于资金来源主要为不特定社会公众的慈善组织而言，70%的规定反而让其囤积一定比例的财产有了依据。

【修改意见】：

建议对于慈善组织根据财产来源进行区分：主要源于不特定公众的慈善组织和主要来源于特定捐赠人的慈善组织;对于前者，不在慈善立法中具体规定年度公益支出，但是要求其在信息公开中明确披露以下内容：上一年度基金余额，上三个年度的收入，上三个年度每年公益支出。并且建议支持性组织(行业组织)对于这些数额进行必要解读，引导社会公众判断选择良好的慈善组织进行捐赠。

建议对于慈善财产来源主要源自特定捐赠者的慈善组织，只规定最低年度公益支出比例，例如上一年度基金余额的5%。这一比例主要考虑基金会的资产维持原则和永续性。基金会的增值保值方面安全性的考量要大于效率性，所以保守的投资回报率大约在6—8%，刨去必要的行政成本，5%的年度公益支出能够让基金会得以持续下去。

当然如果捐赠人或者慈善组织愿意每年支出更多的，则不在此限。

二、慈善组织的成本控制

慈善组织是以慈善为业的组织，因此需要具备必要的场地、组织机构、工作人员和必要的行政成本。这是慈善组织化和专业化的发展要求。但是由于慈善组织以公益为己任，所以对于其行政成本的控制也成为法律的关切点之一。基金会管理条例中规定：“基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。”这一规定的立法初衷值得肯定，是为了适当控制慈善组织的行政成本，让更多的资金能够用于公益慈善事业。但是引发了一些问题：

(一)“一刀切”的法律规范无法顾及到现实中多样性的慈善组织。慈善组织的组织形式除了基金会之外，还可以采取社会服务机构和社会团体的形式。对于社会服务机构、公益性社会团体和操作型的基金会而言，他们并非简单将慈善资产支付给需要救助的群体，而是转化为社会服务提供给公众，例如提供特殊教育、残疾人康复服务、文化艺术品服务的慈善组织，或者想通过深度研究从根本上解决一些社会问题的慈善组织，他们的特点在于通过慈善组织的努力，将资金转化为社会服务或者精神产品，服务于大众。这些机构会聘请大量专职人员，从财务报表上体现的是慈善资金大都以工资薪酬和福利的方式发放，如果对于行政成本的解释无法厘清，又受限于法定的行政成本比例，将直接导致这些机构无以为继。

(二)对于小型的慈善组织而言，所开发的公益项目大多“四两拨千斤”，尽管年度公益支出本身不高，社会效益依然显著。但是按照10%——即便提高到15%的比例限制，他们的工作人员的工资水平普遍低下，甚至在各地的最低工资线以下。公益领域的专业人员也要养家糊口，如果仅凭道德和情操要求他们领取超低薪酬，于一时一地可，于可持续发展的慈善事业不利。我们在调研中发现，不少慈善组织的工作人员的工资需要从其他渠道获得：例如企业基金会或者个人成立的基金会，继续由企业和创办者来来另行支付;或者由基金会的理事们来分摊。这既对于创办慈善组织的企业和个人不公平，而且也不利于慈善组织独立于创办者，更妄谈成为真正意义上的具有良好法人治理结构的慈善组织。

(三)慈善法是慈善领域的基本法。若在此法中具体规定行政成本比例，显然缺少回旋余地，也难以根据现实发展进行及时调试。

(四)如果将行政成本的控制与慈善组织的免税资格挂钩，是比较理想的做法。但是这就需要对于慈善组织的免税资格的相关规则进行细致化规定。

【修改意见】：

不在慈善法中具体规定行政成本比例，而是留待免税资格取得的环节去具体规定。而且规定的思路也并非“一刀切”地规定具体比例，而是具体规定合理的行政支出和不合理的行政支出。

要求慈善组织的年度报告中具体列出行政支出及其所占比例，并作出说明;同时这些信息作为必须公开的信息内容(并由支持性组织具体解读和引导公众)，这样就由社会公众去判断向哪些慈善组织捐赠或者继续捐赠。